datafile01-20011204 国立市「大学通り」マンション訴訟

東京地方裁判所民事第2部 平成13年12月4日判決言渡し
裁判官 市村 陽典(裁判長)、森 英明、馬渡 香津子

 

平成13年(行ウ)第120号 建築物除却命令等請求事件

東京地裁判決の要旨


    原告 学校法人桐朋学園ほか51名      
    被告 東京都多摩西部建築指導事務所長及び東京都建築主事

 主   文

1 《本件高さ制限地区内の地権者である原告ら》の訴えに基づき、被告東京都多摩西部建築指導事務所長との間で、同被告が、別紙土地目録記載の土地上に建築中の別紙建築物目録記載の建築物について、建築基準法68条の2、国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例7条に違反する部分を是正するために、建築基準法9条1項に基づく是正命令権限を行使しないことが違法であることを確認する。

2 《本件高さ制限地区内の地権者である原告ら》のその余の請求に係る訴え並びに《本件高さ制限地区内の地権者以外の原告ら》の訴えをいずれも却下する。

3 訴訟費用のうち、《本件高さ制限地区内の地権者である原告ら》と被告東京都多摩西部建築指導事務所長との間に生じた費用のうち2分の1を被告東京都多摩西部建築指導事務所長の負担とし、その余を同原告らの負担とし、《本件高さ制限地区内の地権者である原告ら》と被告東京都建築主事との間に生じた費用は同原告らの負担とし、《本件高さ制限地区内の地権者以外の原告ら》と被告らとの間に生じた費用は、同原告らの負担とする。

事実及び理由

第1 請求の趣旨

1 被告東京都多摩西部建築指導事務所長が、明和地所株式会社、三井建設株式会社及び村本建設株式会社に対して別紙土地目録記載の土地(以下「本件土地」という。)上に建築中の別紙建築物目録記載の建築物(以下「本件建物」という。)について、次の命令を発しないことが違法であることを確認する(以下「本件不作為違法確認請求」という。)。

(1) 本件土地上に建築中の本件建物について高さ20メートルを超える部分の建築を禁止する。

(2) 本件土地上に建築中の本件建物について高さ20メートルを超える部分を除却せよ。

2 被告東京都多摩西部建築指導事務所長は、明和地所株式会社、三井建設株式会社及び村本建設株式会社に対して本件土地上に建築中の本件建物について、次の命令をせよ(以下「本件義務付け請求」という。)。

(1) 本件土地上に建築中の本件建物について高さ20メートルを超える部分の建築を禁止する。

(2) 本件土地上に建築中の本件建物について高さ20メートルを超える部分を除却せよ。

3 被告東京都建築主事は本件建物についての検査済証を交付してはならない(以下「本件予防的不作為請求」という。)。

第2 事案の概要

 本件は、主に国立市の大学通りの周辺住民らで構成された原告らが、明和地所株式会社が国立市内の本件土地上に建設中の本件建物(高さ43.65メートル)が、建築物の高さを地盤面から20メートルに制限した建築基準法68条の2に基づく「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例」(以下「本件建築条例」という。)に違反した違法建築物であるとして、これにより日照、景観等について被害を受けると主張し、被告東京都多摩西部建築指導事務所長に対し、本件建物の違法部分について、@被告東京都多摩西部建築指導事務所長との間で、同被告が建築基準法9条1項に基づく建築禁止命令及び除却命令を発しないという不作為が違法であることの確認(本件不作為違法確認請求)、A同被告に対し、これらの各命令の発令(本件義務付け請求)、B被告東京都建築主事に対し、本件建物について検査済証を交付してはならないという不作為(本件予防的不作為請求)を求めた、いわゆる無名抗告訴訟である。

 本件の争点は、これらの訴えが無名抗告訴訟として許容される場合に当たるか否かであるが、被告らは、原告らが適法であるとする本件建物は、前記条例の高さ制限に関する改正規定が施行された際、本件建物の根切り工事(構造物の基礎あるいは地下部分を構築するために行う地盤の掘削の工事)が行われていたから、建築基準法3条2項の規定により、本件建物には上記改正規定の適用はなく、違法な建築物ではないと主張している。

第3 裁判所の主要な判断事項

1 いわゆる義務付け訴訟としての性質を有する無名抗告訴訟の適法要件

 本件義務付け請求は、被告建築指導事務所長が、建築基準法9条に基づいて請求の趣旨2(1)及び(2)記載の是正命令(以下「本件各是正命令」という。)を発令することを求めるものであって、行政庁の公権力の行使の発動を求める給付訴訟であり、本件不作為違法確認請求は、被告建築指導事務所長が本件各是正命令を発令しないことが違法であることの確認を求めるものであって、行政庁の公権力の不行使の違法を確認する確認訴訟であるが、いずれもその実質は、行政庁に対する公権力の行使を義務付けることを求める、いわゆる義務付け訴訟としての性質を有する無名抗告訴訟と解される。

 そして、義務付け訴訟としての性質を有する無名抗告訴訟が許容されるためには、@行政庁が当該行政権を行使すべきこと又はすべきでないことが一義的に明白であって、行政庁の第一次的判断権を尊重することが重要でない場合(一義的明白性の要件)、A事前審査を認めないと、行政庁の作為又は不作為によって受ける損害が大きく、事前救済の必要性があること(緊急性の要件)、B他に適切な救済方法がないこと(補充性の要件)をいずれも満たしていることが必要であると解される。

2 本件建物の違法性の有無

 建築基準法3条2項は、新規定の適用又は施行時において「現に建築の工事中」であった建築物については、その建築を許容し、建築主の期待を保護することとしたが、この規定は、一般に、建物の建築が高額の費用と相当の準備及び期間を要して完成に至るものであり、建築主の既得権あるいは期待権を保護すべき要請が強いという一面がある一方、建築基準法及びその関係法令による建築規制は、安全・防火・消火・衛生・避難・周辺住民に対する影響等の重要な行政目的を達成するために行われるものであり、そのような行政目的の達成のためには、なるべく全ての建築物に対し適用されることが望ましいということとの調整を図る趣旨で設けられた規定であると解される。

 建築物の基礎又は地下室部分を築造するために地盤面以下の土を掘削して所要の空間を設ける工事である根切り工事は、根切り時における周辺地盤の崩壊を防止する工事である山留めの工事も含め、建築物の建築を前提とする工事であるということはできるが、将来建築物となる人工の構造物は全く存在しない段階であり、建築物の建築の工事が行われていることが、外部から客観的に認識できるともいえない。また、その段階であれば、建築計画の変更も容易であるということができる。

 建築物の完成までには、建物敷地の取得、建物建築請負契約締結、建築設計、既存建築物の除却、建物建築現場の整地、建物建築現場の仮囲い、建物建築現場への資材搬入、根切り工事、杭打ち、基礎工事、躯体工事などいくつもの段階があり、これらのいずれの段階であっても、新規定が適用されれば、建築主の期待が損なわれ、そのために、新たなコスト負担や工事変更のための準備が必要になるという不利益が生じることには変わりがないというべきであるが、その程度には、各段階に応じて自ずと差違があり、建築基準法3条2項は、これらの各段階において予想される不利益の程度、工事変更の容易性の有無、新規定の行政目的の可及的実現の必要性、基準としての明確性を総合勘案した上で、前記のような基準を設けたものと解される。

 これらのことからすれば、根切り工事の着手及びその継続をもって、「現に建築の工事中の建築物」と解することはできないというべきである。「現に建築の工事中」であるといい得るためには、計画された建築物の基礎又はこれを支える杭等の人工の構造物を設置する工事が開始され、外部から認識できる程度に継続して実施されていることを要すると解すべきである。

 本件建物については、平成12年1月5日、本件土地に対する根切り工事が開始され、同月26日、山留H鋼の打設(周囲の土圧により、根切り工事による掘削杭が内側に膨張することを防止するために、山留め壁を補強する支柱を設置する工程)が開始されたこと、同年2月1日の時点では、根切り工事の約16%が終了した段階であり、山留工事については約10%が終了した段階であったこと、同日時点では、基礎工事、杭工事はなされていなかったことがそれぞれ認められる。

 そうすると、本件建物は、本件建築条例改正が施行された平成12年2月1日当時において、根切り工事が進行し、山留めの工事を継続中であったことは認められるが、杭打ちや基礎工事などが着手されておらず、本件建物の敷地において、将来建築物となる人工の構造物が何ら存在していなかったものと認められる。

 以上によれば、本件建物は、建築基準法3条2項にいう「現に建築の工事中の建築物」に該当しないといわざるを得ず、本件建物に対しては、本件建築条例が適用されるというべきである。 したがって、本件建物のうち地盤面からの高さ20メートルを超える部分は、本件建築条例、建築基準法68条の2に違反する違法建築物であるというほかない。

3 建築基準法により法律上保護された利益

(1)  建築基準法自体が、建築物の高さ規制によって、周辺住民個々人の個別的利益としての日照を保護している。本件建築条例が建築物の高さを規制した趣旨は、良好な都市環境の維持にあって、良好な都市環境の中には日照の確保された環境も当然に含まれるから、本件建物の違法な部分により害される周辺住民の日照に対する利益は、建築基準法によって法律上保護された利益であると解される。

(2) 本件建築条例は、単に、一般的抽象的な意味における景観の維持・保全を図ろうとしたものではなく、大学通りという特定の景観(高さ20メートルの美しい並木通りの景観)を維持・保全するという具体的な目的を実現するために、強制力のない景観条例では実効的に目的を達成できないことから、建築基準法に基づく規制として、建築物の高さを具体的に制限したものである。

 したがって、本件高さ規制によって、国立市民が享受することができるようになった景観の利益は、抽象的、主観的、一般的なものではなく、並木通りの高さである20メートルを超えない高さの建築物で構成される景観という、客観的な基準によって享受する具体的、客観的な利益であるということができる。

 景観は、通りすがりの人にとっては一方的に享受するだけの利益にすぎないが、ある特定の景観を構成する主要な要素の一つが建築物である場合、これを構成している空間内に居住する者や建築物を有する者などのその空間の利用者が、その景観を享受するためには、自らがその景観を維持しなければならないという関係に立っている。しかも、このような場合には、その景観を構成する空間の利用者全員が相互にその景観を維持・尊重し合う関係に立たない限り、景観の利益は継続的に享受することができないという性質を有している。

 このような景観の特質をふまえて、さらに検討すると、本件地区のうち高さ制限地区の地権者は、本件建築条例及び本件地区計画により、それぞれの区分地区ごとに10メートル又は20メートル以上の建築物を建てることができなくなるという規制を受けているところ、@これらの高さ規制を守り、自らの財産権制限を受忍することによって、大学通りの具体的な景観に対する利益を享受するという互換的利害関係を有していること、A一人でも規制に反する者がいると、景観は容易に破壊されてしまうために、規制を受ける者が景観を維持する意欲を失い、景観破壊が促進される結果を生じ易く、規制を受ける者の景観に対する利益を十分に保護しなければ、景観の維持という公益目的の達成自体が困難になるというべきであることなどを考慮すると、本件建築条例及び建築基準法68条の2は、本件建築条例によって直接規制を受ける対象者である高さ制限地区地権者の、個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解すべきである。

 そうすると、本件高さ制限地区の地権者の大学通りの景観に対する利益は、本件建築条例及び建築基準法によって保護された法律上の利益に該当すると解するのが相当である。他方、本件高さ制限地区の地権者以外の者についての景観に対する利益は、本件建築条例及び建築基準法68条の2が目的とする大学通りの景観を維持、保全するという公益目的の反射的利益にすぎず、建築基準法によって保護された法律上の利益には該当しないと解される。

(3) 原告らが主張するプライバシー侵害、環境悪化その他の利益は、法律上保護された利益であるとは認められない。

4 是正命令権限を行使することによって予想される建築主の不利益

 まず、本件建物の高さ20メートルを超える部分のうち、未だ完成していない部分については、本件建築条例が適用される結果、そもそも建築することが許されていないものであるから、これを建築できないことによって建築主である明和地所に生じる不利益は、もともと、建築主として当然受忍しなければならないものであり、被告建築指導事務所長が是正命令権限を行使するか否かの裁量判断において、考慮の対象とはならないというべきである。

 次に、本件建物の高さ20メートルを超える部分のうち、既に建築済みの部分については、現時点において、少なくとも本件建物の躯体部分は既に完成されており、高さ20メートルを超える約22メートルが違法建築部分となっていることが認められるから、今後被告建築指導事務所長が除却命令を発すれば、明和地所において極めて大きな損失を被ることは明らかである。

 しかしながら、他方、本件建物の高さ20メートルを超える部分は、本来違法であるにもかかわらず、明和地所が建築を続行したことによって完成するに至ったにすぎないから、是正命令権限を行使するか否かの判断においては、特段の事情が存する場合でない限り、このような既成事実を自ら積み重ねた結果として生ずる建築主の不利益を過度に考慮するのは相当でないというべきである。

 そこで、本件建物の建築についての明和地所側の事情について検討すると、@本件土地は、美しい景観を有し、国立市民により大切に維持されてきたことが一般にも周知されている大学通りに面していること、A明和地所は、建築計画の段階である平成11年10月8日、国立市長から、景観条例に基づいて、本件建物の建築計画を高さ20メートルの並木に調和するように指導を受けていること、B本件地区において建築物の高さを20メートルに制限する旨の地区計画が、建築確認申請を提出する前の段階である平成11年11月24日には公告、縦覧に供され、明和地所においても、当然その内容を認識し得る状況にあったこと、C建築確認申請提出後、建築確認通知を受ける前の段階である平成11年12月24目、改正前の建築条例が公布され、地区計画が決定、告示された平成12年1月24日以後には、本件地区計画にかかる高さ制限が、条例改正によって建築基準法に基づく規制となることが客観的に予想される状況にあったことなどに照らすと、明和地所は、相当早い段階から、本件土地については、高さ20メートルを超える建物が建築できなくなることを認識していたと認められ、少なくとも本件建物の建築確認を受ける直前の段階においては、極めて近い将来に、建築基準法上、本件建物の敷地に建築できる建築物の高さが20メートル以下に制限されるであろうことを十分認識した上で、本件建物の建築工事に着工したという事情が認められる。

 他方、本件建築条例が施行された時点において、被告ら行政庁が「現に建築の工事中の建築物」に該当するという見解を示していたことから、明和地所は、本件建物に対しては、本件建築条例が適用されないとの認識に立ち、本件建築工事を続行したとの事情も窺われる。

 しかしながら、本件の原告らの一部を含む周辺住民等から本件建物の建築工事禁止を求める仮処分が申し立てられ、その審理の中で、建築基準法3条2項の解釈について、被告らと異なる解釈のあり得ることも主張されたことにより、明和地所は、その審理の結果、裁判所から本件建物に本件建築条例が適用されるという解釈を示される可能性を認識していたと認められるにもかかわらず、その審理結果を待つことなく本件建物の建築を続行し、未だ建物の躯体工事が完成する以前の段階である平成12年12月22日、東京高裁決定により、本件建物に対しては本件建築条例が適用されるという解釈が示され、本件建物が違法建築物として除却され得る可能性を一層強く認識し得た状況下において、さらにその建築を続行して現在に至っているという事情が認められる。

 そうすると、明和地所は、将来、本件建物が違法建築物と判断され、是正命令によって違法部分の除却をしなけれぱならない事態に至ることがあり得ることをも認識し、その場合に自らが受ける危険や不利益についても十分に承知しながら、あえて、本件建物の建築を停止することなく、本件建物の違法部分の建築を続行していたと認めることができる。このような場合において、是正命令権限行使の判断の際に、建築主の不利益を過度に考慮するとすれば、客観的には違法であるにもかかわらず、建築主側が作出した既成事実や駆け込み着工を安易に追認する結果となり、法の公正かつ公平な適用を害することになるというべきである。

 以上のような事情の下においては、本件違法部分の除却によって生じる不利益を明和地所に受忍させることが相当でないと認められるような特段の事情は存しないというべきである。

5 是正命令を発すべきことの一義的明白性の要件について

  @本件建物は、地盤面からの高さ20メートルを超える部分について、本件建築条例、建築基準法68条の2に明確に違反する違法建築物であり、その違反の程度は著しいこと、A本件建物の違反部分により本件建築条例、建築基準法68条の2の規制によって達成しようとした景観と都市環境の維持という行政目的は大きく阻害されていること、B近隣住民の受ける被害にあっては、日照はそれほど重大な被害が生じているとは認められないものの、本件高さ制限地区内の地権者の景観に対する利益については重大な被害を生じさせていること、C建築主である明和地所に発生することが予想される不利益は、本件建物が違法建築物であることによって生じる不利益であって、これを考慮すべき特段の事情は存しないこと、D明和地所による自発的な違反解消の見込みは全くないこと、E是正命令以外の手段による違反解消の見込みもないことなどの事情が認められ、このような具体的事情の下では、被告建築指導事務所長が建築基準法9条1項に基づく是正命令権限を全く行使しないことは、裁量権の逸脱に当たり違法というべきであり、同被告において前記の違反状態を解消するために上記是正命令権限を行使すべきことは一義的に明白な義務というべきである。

  しかし、そのために、どの範囲の者に対し、どのような種類の命令を発するべきかという点についてまでは一義的に明白とまではいえないことなどに鑑みると、是正命令権限の行使の方法及び内容として、いつ、どの範囲の者に対し、どのような手続を経て、いかなる是正命令を発すべきかの点については、なお、被告建築指導事務所長の裁量の範囲内にあるものというべきである。

  本件各是正命令を発令することを求める本件義務付け請求に係る訴えは、無名抗告訴訟の一義的明白性の要件を欠くといわざるを得ないが、同被告に対し、本件各是正命令を発令しないことが違法であることの確認を求める本件不作為請求に係る訴えには、同被告が建築基準法9条1項に基づく是正命令権限を行使しないことが違法であることの確認を求める請求も含まれていると解されることから、本件不作為請求に係る訴えのうち、上記請求部分に限っては、無名抗告訴訟としての一義的明白性の要件を満たしているというべきである。

  以上によれば、別紙当事者目録第1及び第4の1記載の原告らについては、本件義務付け請求及び本件不作為違法確認請求に係る訴えのうち、被告建築指導事務所長が、本件建物について、建築基準法68条の2、本件建築条例7条に違反する部分を是正するために、是正命令権限を行使しないことが違法であることの確認を求める部分に限り、明白性、緊急性、補充性の各要件を満たし、原告適格も肯定できるから、適法な訴えであり、その請求には理由があると認められるが、同原告らのその余の訴え及び同原告らを除くその他の原告らの訴えについては、いずれも不適法であるというべきである。

6 緊急性の要件、補充性の要件

(1) 本件高さ制限地区内の土地を所有する地権者である原告らは、建築基準法上保護された利益である景観について、重大な被害を被るおそれがあるというべきである。そして、調和のとれた景観が形成されるまでには相当長期間を要するのに対し、景観は、非常に破壊されやすいものであって、しかも、いったん破壊された景観は、容易には回復し得ないものであるところ、本件建物について、今後検査済証が交付され、本件建物に多数の入居者が居住し始めるなどの既成事実が積み重ねられていくと、もはや、上記景観被害を回復することは事実上不可能となるため、事前救済を求める必要性が高いというべきである。したがって、これらの原告については、緊急性の要件を満たしていると認めることができる。緊急性の要件、補充性の要件の充足は、いずれもこれを肯定できる。

(2) 日照被害を受けると主張している原告らのうち、本件高さ制限地区の地権者が緊急性の要件を満たしていることは既に述べたとおりであるが、他の原告らについては、本件建物の違法部分によって重大な日照被害が生じているとまでは認められず、事後的な救済によっては回復し難い重大な損害を被るおそれがあると認めることはできないというほかなく、緊急性の要件を満たさないというべきである。

(3) 本件においては、義務付け訴訟を提起するより他に適切な救済手段はないというほかない。特に、本件においては、当事者間において、建築基準法3条2項の解釈に相違があることが紛争の主たる原因になっているにもかかわらず、これを適切に解決する手段は、ほかに見出せない。

 なお、この種の訴訟を認めないと、建築基準法68条の2が各市町村の地域の実情に即した規制を設けることを予定しているにもかかわらず、その是正命令権限を行使する行政庁が都道府県にある場合、市町村が同条に基づく条例を設けて、市町村独自の行政目的を実効的に達成しようとしても、都道府県の行政庁が適切に是正命令権限を行使しないときは、市町村において、当該行政目的達成を担保する手段が全くないこととなり、建築基準法68条の2の立法趣旨が損なわれる事態が生ずることも十分予想される。現に、本件紛争においても、建築基準法3条2項の解釈のほか、建築基準法に基づいて景観を実効的に維持、保全しようとした国立市の意思が、被告建築指導事務所長に十分反映されていないことも、その一因をなしているものと考えられるが、このような事態を適切に解決する手段は、ほかに見出せない。

7 検査済証の交付についての本件予防的不作為請求について

 かかる予防的不作為訴訟としての性質を有する無名抗告訴訟の許容性について検討すると、具体的・現実的な争訟の解決を目的とする現行訴訟制度の下においては、当該処分によって侵害を受ける権利の性質及びその侵害の程度、不利益処分の確実性及びその内容又は性質等に照らし、上記処分を受けてからこれに関する訴訟のなかで事後的にその処分の適否を争ったのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがある等、事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合は格別、そうでない限り、あらかじめ処分の不作為を求める法律上の利益を認めることはできないと解すべきである。

 ところで、検査済証交付は、当該建物が建築基準法に適合しているという公証的効果を有し、一定の建築、改築等の場合においては、検査済証が交付されるまでは、原則として、当該建物の使用が禁止されており(建築基準法7条の6)、本件建物についても、検査済証が交付されるまでは使用が禁止されている。

 そこで、原告らが検査済証の不交付を予防的に求める法律上の利益の有無について検討するに、検査済証が交付されて本件建物が使用されるようになると、原告らが主張する損害のうち、プライバシー侵害や交通事故の危険性増大などの可能性が生じる関係にはあるが、これらの損害は、建築基準法によって保護された利益に係る損害とはいえない。そうすると、これらの損害を理由に、原告らに本件検査済証の不交付を求める法律上の利益はないというほかない。

 また、日照や景観などの建築基準法によって保護された利益に係る損害は、本件建物が使用されることによって生じる損害ではなく、本件建物が存在することそのものによる損害であるから、これらの損害は、検査済証交付処分によって生じる損害ということもできない。  したがって、原告らには、検査済証を交付してはならないとの不作為を求める法律上の利益はないというべきであり、本件予防的不作為請求に係る訴えは不適法である。